超过退休年龄还能认定工伤？省检抗诉，高院再审！
苏珍姑于2015年11月1日入职深圳某物业公司处工作，担任保洁员，上班时间为星期一至星期日，早上7时至11时，下午13时至17时。
2015年11月3日17时5分许，苏珍姑在下班途中发生交通事故，后经医院抢救无效于当天死亡。
2015年11月27日，深圳市公安局交通警察支队龙岗大队出具《道路交通事故认定书》，认定苏珍姑不承担此事故的责任。
2015年12月2日，苏珍姑家属向深圳市人社局提交工伤认定申请。
2015年12月4日，深圳市人社局向公司发出《关于伤亡事故调查处理的通知》，要求该公司依法提供事故书面调查材料、劳动合同、考勤记录、现场目击证人的证词等证据。2016年1月6日，深圳市人社局再次向公司发出《调查函》，要求公司带相关员工到深圳市人社局处接受调查，公司未做回应。
2016年2月4日，深圳市人社局于作出《工伤认定书》，认定苏珍姑于2015年11月3日在上下班交通事故死亡，属于工伤。
公司不服，遂提起本案诉讼。
一审法院：超过法定退休年龄的进城务工农民应当纳入《工伤保险条例》的保护范围
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.苏珍姑是否在下班途中遭遇交通事故死亡；2.苏珍姑是否应当享受工伤待遇。
关于争议焦点1，首先，苏珍姑发生交通事故的时间是2015年11月3日17时5分许，而正常下班时间是17时，符合常理；其次，《广东省工伤保险条例》第十五条第三款规定，职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任；最后，公司作为用人单位在工伤认定阶段收到深圳市人社局的《调查函》后未对《签名表》提出任何异议或提出相反的证据，应当承担举证不能的不利后果。
关于争议焦点2，虽然苏珍姑遭遇交通事故死亡前享受了城乡居民养老保险，但每月领取养老金仅有80.09元，基本不具备养老的功能，根据《中华人民共和国社会保险法》第十五条的规定，城乡居民养老保险不属于基本养老保险的范围，即苏珍姑所领取的养老金不属于基本养老保险待遇。
根据（2010）行他字第10号《答复》的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。据此，对超过法定退休年龄的务工农民的工伤认定申请，深圳市人社局应对其是否在工作时间内、因工作原因伤亡进行判断，进而作出其是否属于工伤的认定。（2010）行他字第10号《答复》明确了超过法定退休年龄的进城务工农民应当纳入《工伤保险条例》的保护范围，（2010）行他字第10号《答复》之所以明确进城务工农民因工伤亡应当认定为工伤，主要是基于进城务工农民没有享受基本养老保险待遇，如果因工伤亡而得不到应有的社会保障待遇，将可能导致因工受伤人员的基本生存难以得到保障。虽然（2010）行他字第10号《答复》针对的是特定请示事项，但其中体现的将超过法定退休年龄的务工农民纳入《工伤保险条例》保护范围的法律适用原则对于同类情形均应予以适用。因此，深圳市人社局将苏珍姑纳入工伤保险的保障范围符合（2010）行他字第10号《答复》的适用条件。
综上，一审法院认为人社局对苏珍姑作出的工伤认定具有事实和法律依据，该工伤认定程序合法。判决驳回了公司的诉讼请求。
公司不服，向深圳中院提起上诉。
二审法院：超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定
二审法院认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
公司系作为用人单位聘用苏珍姑为清洁工，苏珍姑是超过法定退休年龄的农民工，从公司处下班后途中遭受交通事故伤害，事故时间、地点、路线、地点下班途中的情形，苏珍姑本人不负交通事故责任，该事故伤害情形属于《工伤保险条例》第十四条第六项及《广东省工伤保险条例》第九条第六项规定的应当认定工伤的情形，为保护劳动者合法权益，深圳市人社局认定苏珍姑为工伤，二审法院予以支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持原判。
二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
公司仍不服，向广东省检察院申请监督。广东省人民检察院作出行政抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。
省检察院抗诉：法院判决错误，超过法定退休年龄在法律上不具有被认定为工伤的前提条件
广东省人民检察院抗诉认为，该案争议焦点问题是：苏珍姑是否符合申请工伤认定的条件。二审判决认定苏珍姑死亡的情形，适用《工伤保险条例》的有关规定，属于适用法律错误。理由如下：
国务院颁布的《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤保险，制定本条例。”该条例第六十一条规定，该条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式，各种用工期限的劳动者。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014年9月1日施行）第二条规定，人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。这些均说明，适用工伤认定的前提条件便是在法定的劳动关系存续期间；同时也说明，《工伤保险条例》制定的目的，在于救济与用人单位具有劳动关系、因工伤或患职业病的劳动者，并分散用人单位的责任风险。《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款也规定，超过法定退休年龄或已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用该条例。
该案苏珍姑作为进城务工农民，受雇于公司时已超过法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的精神，以及2012年《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”的实践指导意见，该案苏珍姑的情况在法律上不具有被认定为工伤的前提条件。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第六十三条规定，人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规、地方性法规为依据章。根据上述行政诉讼法的基本原则，一、二审法院审查深圳市人社局作出的工伤认定结论是否合法，只能依据法律和行政法规、地方性法规、地方性法规章。同样，深圳市人社局只有依据法律和行政法规、地方性法规、地方性法规具体行政行为才是合法的，而不能依据人民法院的司法解释或者指导性意见。
该案中，人民法院判决引用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号，以下简称（2010）行他字第10号《答复》］作为判决依据。经查，该答复属于个案指导意见，且与前述法律规定及国家订立《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》以“分散用人单位的工伤风险”等立法精神存在直接冲突，显然不能作为人民法院审查深圳市人社局作出的工伤认定结论是否合法的依据。
一审法院排除行政法规、地方性法规、地方性法规院的个案指导意见对具体行政行为进行司法审查，有违行政诉讼法的基本原则。二审判决认定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，据此判决维持一审驳回公司请求判令撤销深圳市人社局关于苏珍姑死亡属于工伤的涉案《工伤认定书》的诉求，属于适用法律错误。
人社局意见：法律对劳动者的年龄上限未作强制性规定，可以认定为工伤
深圳市人社局意见如下：
1、关于劳动关系问题。
法律对劳动者的年龄上限未作强制性规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，终止劳动关系的基准不是在于达到法定退休年龄。
最高人民法院民一庭的答复明确，达到法定退休年龄未开始依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位的关系仍为劳动关系。苏珍姑未享受职工养老保险待遇，其在湖南省农村社会养老保险管理站领取的待遇不属于基本保障的范畴，因此不能作为劳务关系处理。
2、本案有相关的最高人民法院答复作为基本依据。
2012年，最高人民法院作出答复，再次明确进城务工的农民工应当纳入《工伤保险条例》的范畴进行工伤认定。司法解释没有超出法律的精神以及法律的原则，具有普遍的司法效力，应当遵照执行。在特殊情形下，例如《最高人民法院审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，也对劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充。最高人民法院行政审判指导案例第69号案例对是否以超过法定退休年龄作为基准而不予认定工伤是非常明确的，即不能够一刀切以是否超过法定退休年龄来排除劳动者的工伤权利。
3.关于考勤问题，一、二审已经调查清楚。
公司作为用人单位对劳动者进行管理，但是并没有提供客观有效的证据材料证明劳动者的考勤情况，应承担举证不能的不利后果。苏珍姑在合理时间、合理路线的下班途中遭遇事故伤害，属于非本人主要责任的交通事故伤害，属于工伤。
高院判决：苏珍姑虽然超过法定退休年龄，但属于进城务工的农民工，未能办理退休手续、领取退休金，符合工伤认定条件
广东高院再审认为，综合检察机关的抗诉意见和当事人的诉辩意见，本案再审的主要争议是：深圳市人社局作出的《工伤认定书》是否合法。对此，分析如下：
（一）关于《工伤认定书》认定苏珍姑因下班途中遭遇交通事故死亡，依据是否充分的问题
经一审法院认定，苏珍姑于2015年11月1日入职公司处工作，担任保洁员职位，上班时间为星期一至星期日，早上7时至11时，下午13时至17时。2015年11月3日17时5分许，苏珍姑在行走时与正在倒车的轻型厢式货车发生碰撞，后经医院抢救无效于当天死亡。对于上述事实，各方当事人均无异议。公司主张事故当天苏珍姑没有上班，主要依据是其公司上下班的《签到表》中下午的签名为苏珍姑的配偶陈某洲代签。但经审查，该《签到表》由公司负责管理和保管，事故发生后，深圳市人社局在进行工伤认定的过程中多次要求公司提供材料并接受调查，但该公司未予回应，也未对此提出明确异议。由此可见，公司对苏珍姑事故前一天的上班情况以及陈某洲主张事故前一天下午苏珍姑在《签到表》上的签名同样是由其代签的事实不持异议。结合苏珍姑发生交通事故的地点在其下班的路线上且距离工作地点不远，事故发生时间为下班后不久。因此，深圳市人社局认定苏珍姑因下班途中遭遇交通事故死亡，并无不当。公司未能充分举证推翻上述认定，本院对其主张不予采纳。
（二）关于二审判决认定“苏珍姑待遇发放明细表载明，苏珍姑所领取的基础养老金主要为各级政府补助性质”，依据是否充分的问题
二审法院经核实苏珍姑的待遇发放明细表，发现除个人账户每月有少量的个人缴费外，其余均为县补助、省补助和中央补助，经对比各个项目的具体数额，能够证实个人缴费在其中仅占很小份额。由此可见，二审判决认定苏珍姑领取的养老金主要为各级政府补助性质，是符合客观实际的。公司主张二审判决的上述认定缺乏依据，不能成立，本院对其主张不予采纳。
（三）关于苏珍姑是否符合工伤认定条件的问题
首先，《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从上述规定的内容来看，《工伤保险条例》没有明确将超过法定退休年龄的劳动者排除在适用范围之外，因此，劳动者是否超过法定退休年龄，并不必然影响工伤认定。
其次，就本案而言，苏珍姑虽然超过法定退休年龄，但属于进城务工的农民工，未能办理退休手续、领取退休金，且目前亦不足以认定其在湖南省农村社会养老保险管理站领取的养老金待遇属于基本养老保险待遇。经深圳市公安局交通警察支队龙岗大队调查认定，苏珍姑系遭受交通事故，因抢救无效而死亡，其本人并不负有事故责任。根据《工伤保险条例》第十四条第一款第六项之规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。由此可见，苏珍姑符合工伤认定条件，深圳市人社局基于本案的具体事实认定苏珍姑为工伤，适用法律法规正确，程序合法。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，处理并无不当，本院再审予以维持。公司申诉请求撤销深圳市人社局作出的《工伤认定书》，依据不足，本院再审不予支持。
2019年11月5日，广东高院做出再审判决，维持了深圳市中级人民法院二审行政判决。
案号：（2019）粤行再3号（当事人系化名）