据统计，我国灵活就业从业人数已逾2亿，其中网约车驾驶员309万人，邮政快递从业人员超400万人，美团平台注册外卖员接近1000万人。2020年灵活用工的企业比例达到56%，同比上升11个百分点，新冠疫情的爆发，加快了灵活就业的发展。

 

2021年7月16日，人力资源社会保障部、最高人民法院、全国总工会等发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（下称《指导意见》），该意见指出，目前依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者数量大幅增加，为了维护新就业形态劳动者的权益，要求各省、自治区、直辖市人民政府、高级人民法院、总工会，新疆生产建设兵团，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团总工会按照相关意见出台具体实施办法。

 

 

根据《指导意见》的规定以及目前实践中常见的情形，平台方目前与劳动者签订的合同主要为三种：

1	劳动合同	由平台方直接与劳动者签订合同，约定由劳动者向平台方提供劳动合同中载明的服务。在该模式下，由平台方为劳动者购买社会保险。
2	劳务派遣合同	平台方与第三方签订劳务派遣协议，约定由劳务派遣方向平台方派遣员工提供相关服务。在该模式下，一般由派遣方为劳动者购买社会保险。
3	合作协议	由平台方与劳动者签订合作协议，约定平台业务类型，由劳动者自主决定是否接受平台业务并向第三方提供服务，平台方就前述信息磋商抽取服务费用，在该模式下，目前并没有明确法律规定劳动者的社保由谁承担。

《指导意见》指出，对于第三种情形，企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险，即未来不排除平台方为劳动者提供购买社保的便捷渠道，或通过补贴少量现金等方式进行引导劳动者购买社保。

该《指导意见》还指出，对于第三种情形，要鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平，故未来平台即使不承担社会保险购买责任，也可能会承担为劳动者购买商业保险的责任，关于劳动者的社会保险及商业保险如何落实，本文仅根据《指导意见》做推测，最终还是以各地最终的实施办法为准。

上述三种关系中，目前争议较大的为第三种，即大家所说的灵活用工或称新型用工模式，市场上多数平台都宣称其为灵活用工平台，但根据法院历年的判例及我们对多数公司的实际研究，其用工实质并不符合第三种情形，但这些平台却没有与劳动者签订劳动合同、购买社保，取而代之的是签订合作协议，在这种情况下，企业用工风险极大，一旦平台与劳动者之间被认定为劳动关系，面临的可能是数以万计员工的赔偿请求及社保补缴通知。

 

传统的来讲，是否具有从属性是判断配送员、网约车司机等新型劳动者与平台之间是否具有劳动关系的一个重要因素，通俗的来理解就是，一个劳动者在经济、组织、人格上都受到这个平台的强管理，我们一般可以判定其与平台间存有劳动关系。

但随着互联网经济的发展，配送员、网约车司机等提供劳动服务方与平台方之间的从属性在形式上正在被逐渐削弱，拿众包配送员来举例，配送员对接单数量、一天的工作时长、在哪个平台进行注册等都具有一定的选择权，并不完全受平台限制，一些平台方在与众包配送员签订平台协议时，会直接明确平台方并非用工方，其仅提供信息磋商的居间服务，并由众包配送员与第三方公司签订服务合作协议，约定具体配送费用分配事宜，这样一来，从形式上来看，众包配送员与平台方并没有劳动合同，从实际履行过程中来看，众包配送员对平台的从属性较弱，平台方与众包配送人员之间似乎并不符合劳动关系判定的相关规定，但又不得不否认的是，在部分行业细分领域中，平台方具有较大市场份额的，其对整个行业的运转模式存有一定影响力，比如平台方可通过其地位决定第三方服务商的选取，通过其平台系统决定劳动者的服务方式及服务时限等。

综合前述原因，在司法实践中，传统的“二分法”已经不适用于劳动关系的判定了，而是需要结合具体业务场景对平台方与劳动者之间的关系进行综合审查。

所以，配送员、网约车司机等与平台之间是否属于劳动关系，需要结合其与平台/第三方签订的合同、报酬支付方式、通过平台所得收入占总收入比例、工作方式等多个方面综合审查。

 

这里给大家一个粗略的自查公式，注意，以下公式并不能完全准确判断公司业务是否属于新型用工关系或属于劳动关系，仅做参考使用，最终法律关系需要律师结合公司业务实际进行法律体检审查：

1	签订劳动合同 + 稳定工资收入 = 劳动关系
2	未签订劳动合同 + 稳定工资收入 + 固定劳动时间/地点 = 劳动关系
3	未签订劳动合同 + 非固定收入 + 非固定劳动时间/地点 + 平台形式/实质未限制就业 + 劳动者提供的服务并非平台主要业务 =新型用工关系

 

灵活就业正随着社会的发展不断扩大适用领域，如何平衡新型用工关系中的劳动者、平台与社会三者之间的关系是未来的一大课题。作为平台企业，需要不断关注国家政策、法规变化，调整业务结构，以降低用工风险。

 

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